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Existe uma tensão que percorre silenciosamente o constitucionalismo brasileiro desde a promulgação da Carta de 1988: a tensão entre o Supremo Tribunal Federal que o texto criou e o Supremo que o tempo produziu. O primeiro é uma corte de jurisdição constitucional, contida por função e definida por competência. O segundo é uma entidade sem fronteiras fixas, que avança sobre o Legislativo quando o legislador hesita, sobre o Executivo quando a política incomoda e sobre a própria Constituição quando o texto não favorece a conclusão desejada.
Em A República e o Intérprete, dediquei centenas de páginas a demonstrar que esse deslocamento não foi acidente — foi método. O voluntarismo interpretativo, o ativismo principiológico e a comodidade — e conveniência política — do controle abstrato transformaram a Corte em um legislador sem eleitorado e em um constituinte permanente e sem mandato. A questão que resta — e que sempre foi a mais urgente — é institucional: o que reformar e por quê?
A resposta mais honesta começa pelo diagnóstico mais incômodo. A crise do Supremo não é de pessoas; é de estrutura. Trocar ministros sem mudar competências, incluir regras éticas sem criar mecanismos de enforcement, condenar o ativismo sem alterar os instrumentos que o alimentam — tudo isso é, na melhor das hipóteses, terapia paliativa.
O que o constitucionalismo republicano exige é uma reforma de arquitetura institucional. E é precisamente esse ponto que Antonin Scalia formulou com clareza brutal em depoimento ao Senate Judiciary Committee, em 2011: o que distingue uma democracia livre não é a existência de um bill of rights — em suas palavras, toda república de bananas tem o seu —, mas a estrutura que impede a concentração do poder.
A Constituição soviética, por exemplo, observou Scalia, era textualmente mais generosa em direitos individuais do que a americana. O que a diferencia não estava no catálogo de garantias, mas na arquitetura que os tornava reais. Se isso é verdade para separar democracias de autocracias, é igualmente verdade para separar um Supremo republicano de um Supremo legislador: o que importa não é o que está escrito nos votos, mas a estrutura que delimita o que pode — e a forma do que pode — ser decidido. Uma reforma de arquitetura, portanto, precisa enfrentar quatro frentes simultâneas: a legitimidade dos ministros, a extensão da competência, a racionalidade das decisões e o equilíbrio entre os poderes.
A medida mais ousada — e a mais correta — seria a extinção do controle concentrado de constitucionalidade. O argumento central não é propriamente técnico; é político, no sentido mais nobre da palavra. O que o controle concentrado tornou possível é o seguinte mecanismo: uma força política perde no Congresso, onde a disputa deveria ser resolvida pelo voto e pelo debate, e recorre ao Supremo para reverter, por via judicial, o que o processo democrático produziu.
O Tribunal deixa, então, de ser árbitro das regras do jogo e passa a ser mais um jogador — com a vantagem decisiva de que suas escolhas não se submetem à eleição, além da aptidão para a definitividade de suas decisões. O Chief Justice Roberts disse, com precisão irretocável, em National Federation of Independent Business v. Sebelius: “não é função da Corte proteger o povo das consequências de suas escolhas políticas”. Essa frase resume o que o controle concentrado sistematicamente viola — ou, quando menos, o que esse controle indevidamente proporciona em termos de output político.
Retornar ao controle exclusivamente difuso — com efeitos inter partes no caso concreto — não seria uma invenção, mas uma restauração: o modelo que a Constituição de 1891 adotou após a melhor reflexão sobre a experiência americana, e que Marbury v. Madison consagrou.
O que se pode agregar a esse consagrado modelo é a possibilidade de atribuição de eficácia geral (erga omnes) às decisões mediante resolução do Senado — e apenas desse modo —, como mecanismo complementar que insere o elemento da “representatividade popular” na equação.
Há, é claro, uma objeção legítima: a eliminação do controle concentrado exige que se enderece a questão do stare decisis — o princípio, de origem anglo-americana, pelo qual os tribunais estão vinculados aos seus próprios precedentes: decidida uma questão, a mesma solução deve ser aplicada aos casos futuros de natureza idêntica, impedindo que o mesmo direito seja declarado de forma diferente conforme a conveniência do momento ou conforme os agentes destinatários envolvidos. Sem ADI e ADPF, como garantir previsibilidade e coerência normativa?
A resposta está no próprio mecanismo difuso bem desenhado e opera em dois planos. No primeiro, o precedente vinculante nasce do caso concreto, sobe por via recursal e vincula todo o Judiciário por força do próprio stare decisis — tornando desnecessário que cada interessado proponha sua própria ação, individual ou coletiva, para obter o resultado que a Corte já firmou.
No segundo, o Senado pode, se entender oportuno, conferir eficácia erga omnes à decisão, expandindo seus efeitos para além daquilo que é inerente ao sistema recursal. Essa arquitetura em dois planos tem uma virtude que o controle concentrado nunca teve e nem pode ter: exige que a questão constitucional seja submetida ao teste da realidade empírica e da experiência social antes de produzir efeitos universais, e o stare decisis garante que esse resultado, uma vez alcançado, vincule todos os órgãos do Judiciário sem precisar ser relitigado caso a caso.
A atribuição e o dever do Judiciário são dizer o que a lei é, não o que ela deveria ser
Essa é a distinção que o controle concentrado apagou, porque a própria concepção de controle concentrado, desde seu nascedouro e conforme seus próprios arquitetos iniciais, envolve a função de “legislação negativa” — que, na verdade e na prática, significa “legislação negativa” e “positiva”, em constante tensão, potencial e real, com o postulado nuclear da separação de poderes.
A segunda reforma estrutural necessária é algum mecanismo de accountability periódico dos ministros. Essa ideia provavelmente provocará resistências, mas merece reflexão. A vitaliciedade foi concebida como “garantia judiciária” para proteger o juiz das pressões políticas de curto prazo, não para construir uma casta inamovível acima de qualquer accountability.
Por exemplo, um voto de confiança decenal no Senado Federal — com maioria simples para recondução — não destruiria a independência judicial e ainda a ancoraria na soberania popular, que é o único solo em que a independência faz sentido em uma república. Hamilton, no Federalist No. 79, reconhecia que a vitaliciedade “sem alguma limitação seria imprudente”. A experiência brasileira demonstrou que ele estava certo.
Igualmente fundamental seria a vedação das decisões monocráticas com efeito expansivo e de uso indiscriminado. Boa parte do poder real do STF hoje é exercida monocraticamente, sem deliberação, sem debate e sem possibilidade imediata de correção.
Cada ministro tornou-se, individualmente, uma corte em si mesmo. Restabelecer a deliberação colegiada como regra e a monocrática como exceção estrita — limitada a tutelas de urgência e atos de expediente, proibida para qualquer declaração de constitucionalidade, modulação de efeitos ou antecipação de mérito — seria reverter, por texto constitucional expresso, o que o regimento interno e as vontades individuais dos ministros foram produzindo por acumulação progressiva de conveniências.
A adoção de um modelo majoritário de decisão também merece defesa — e requer que se explique o que ele efetivamente significa. A proposta não é apenas estilística; é processual. Antes do julgamento, encerradas as sustentações orais, os ministros se reuniriam em conferência reservada — sem assessores e sem público — na qual cada um declararia sua posição em ordem decrescente de antiguidade.
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Formada a maioria naquele ato, o ministro designado redigiria a decisão como porta-voz da Corte, sem dela se afastar. Os que divergissem poderiam apresentar voto dissidente, limitado à síntese da discordância; os que concordassem com o resultado por fundamentos adicionais, voto concorrente, também limitado. O que desapareceria é o modelo atual, em que cada ministro publica seu voto de forma independente e os fundamentos se multiplicam sem convergir — tornando impossível saber, ao final, o que a Corte efetivamente decidiu.
A Suprema Corte americana abandonou o modelo seriatim no século XVIII exatamente por essa razão: uma corte que fala com voz institucional é uma corte que pode ser responsabilizada pelo que diz. Um acórdão com diversos votos distintos é, na prática, uma decisão sem autor institucional — e uma decisão sem autor institucional, em uma República, é uma decisão sem responsabilidade.
O dever constitucional de racionalidade é, talvez, a ideia filosoficamente mais importante de todas. Não se trata de negar que valores existam na interpretação constitucional; trata-se de negar que valores sirvam como substituto da argumentação.
A vedação explícita de valores subjetivos, morais ou ideológicos como fundamento autônomo da decisão obrigaria o intérprete a articular suas premissas a partir do texto — e a responder por elas. Hayek compreendia que o problema do poder discricionário não é que o agente seja mal-intencionado, mas que os limites da boa intenção sejam indefiníveis sem constrangimentos externos.
Um Judiciário que pode fundar suas decisões em “valores” sem precisar articulá-los logicamente a partir do texto não tem limites reais — tem apenas a boa (ou a má) vontade de seus membros, o que, como a história demonstra, é um horizonte, na melhor das hipóteses, insuficiente; na pior, maléfico.
O foro por prerrogativa de função foi concebido como garantia da função, não do indivíduo: o parlamentar seria julgado pelo mais alto tribunal da República, distante das pressões e das conveniências políticas locais. O resultado, porém, foi o inverso do pretendido: de salvaguarda das funções constitucionais em prol da população, passou-se a ter “escudos” em prol dos “jogos de poder” entre agentes públicos.
De fato, sem os freios estruturais que uma corte republicana deveria ter, o STF transformou-se no senhor absoluto do destino político dos que deveriam fiscalizá-lo — e os parlamentares, de beneficiários da prerrogativa, tornaram-se reféns do próprio tribunal ao qual foram entregues
A solução não está em abolir toda prerrogativa e devolver o parlamentar à primeira instância da Justiça estadual, onde o lawfare apenas muda de mãos e de endereço. Está em fixar a competência na Justiça Federal, desde o juiz federal de primeiro grau, com recurso aos Tribunais Regionais Federais.
A escolha não é arbitrária: os TRFs são cortes regionais, o que dilui os riscos de perseguição política local sem concentrar o poder em uma única instância nacional. Preserva-se a garantia funcional — o parlamentar não fica exposto ao juiz singular de comarca — sem reproduzir a dependência que o modelo atual criou.
O que todas essas ideias têm em comum é o mesmo fio que percorre A República e o Intérprete: a compreensão de que a liberdade não se protege apenas contra o Executivo, mas contra qualquer poder que extravase seus limites constitucionais — inclusive, e especialmente, o Judiciário. O Supremo republicano que o Brasil precisa não é o mais poderoso, nem o mais temido. É o mais estrutural e institucionalmente contido: aquele cuja contenção não depende da virtude de quem o compõe, mas da arquitetura que o constrange.
Uma república não pode se dar ao luxo de torcer pelo bom senso dos seus juízes. Ela precisa de estrutura suficiente para que o bom senso não precise ser decisivo — e para que a tentação de ultrapassar os próprios limites encontre, antes de qualquer resistência individual, um obstáculo normativo intransponível.
Leonardo Corrêa é sócio de 3C LAW | Corrêa & Conforti Advogados, com LL.M pela Universityof Pennsylvania, cofundador e presidente da Lexum e autor do livro “A República e o Intérprete – Notas para um Constitucionalismo Republicano em Tempos de Juízes Legisladores”.
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Nota: A Lexum não adota posições específicas sobre questões jurídicas ou de políticas públicas. Qualquer opinião expressa é de responsabilidade exclusiva do autor. Estamos abertos a receber respostas e debates sobre as opiniões aqui apresentadas.
