Excluir posts sobre tratamento fere direito fundamental, diz procurador

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O procurador da República Ailton Benedito, do Ministério Público Federal em Goiás (MPF-GO), tem sido um dos principais defensores no poder público do Brasil do direito à livre manifestação sobre a chamada assistência integral para Covid-19, que inclui, entre outras coisas, o uso de medicamentos para tratamento precoce da doença.

Nos últimos meses, o MPF-GO e a Sociedade Brasileira de Infectologia (SBI) têm feito uma troca de ofícios sobre o tema. A SBI se posiciona radicalmente contra o tratamento precoce, e seus pareceres públicos têm sustentado as falas de muitos formadores de opinião brasileiros que demonstram aversão ao tema.

Benedito foi o secretário de Direitos Humanos da Procuradoria-Geral da República entre setembro de 2019 e abril de 2020, quando o cargo foi extinto. Agora, apesar de atuar somente em Goiás, seus posicionamentos têm ganhado repercussão nacional, especialmente no que se refere à pandemia.

Em entrevista à Gazeta do Povo, ele diz que há ilegalidades em alguns decretos de lockdown de estados e municípios, afirma que as redes sociais têm ferido o direito fundamental à livre manifestação de pensamento sobre a pandemia e avalia que a dificuldade de se debater o tema da assistência integral para a Covid-19 se deve a uma “exasperada e indevida politização” do tema.

Confira a entrevista na íntegra.

A assistência integral para a Covid-19 tem sido defendida por alguns especialistas, mas é um tema silenciado por figuras importantes do debate público. Como o MPF pode atuar para garantir liberdade de expressão sobre o tema?

Ailton Benedito: Nós tocamos em pontos além da própria questão da pandemia. É o próprio direito fundamental à liberdade de manifestação de pensamento, garantida pela Constituição. E, lamentavelmente, no curso dessa pandemia, tem sofrido, sem dúvida nenhuma – isso é público e notório –, restrições e violações sobretudo por parte das empresas que são as mantenedoras das plataformas das redes sociais na internet. Isso é bastante claro.

O Ministério Público tem o dever e a função, atribuída pela Constituição, de zelar pelo respeito de todos os direitos fundamentais. Cabe ao Ministério Público defender a ordem jurídica, o regime democrático, os direitos sociais e individuais disponíveis. Entre esses direitos estão aqueles consubstanciados na liberdade de manifestação de pensamento.

No que diz respeito ao enfrentamento da pandemia, é mais importante a atuação para a garantia dos direitos pertinentes à manifestação de pensamento, porque não existe ainda uma resposta pronta e definitiva sobre o enfrentamento à pandemia. A pandemia está em curso há um ano. Muito conhecimento científico se produziu a respeito do vírus e dos efeitos que ele causa, das possibilidades de enfrentamento. Mas, sem dúvida, não há nenhuma resposta definitiva. Portanto, interditar o debate público, seja dos cidadãos em geral, seja de especialistas com visões distintas sobre esta matéria, mais grave ainda se torna a violação dos direitos fundamentais.

Cabe a todos os entes do Estado, ao Ministério Público e à sociedade defender em qualquer circunstância os direitos fundamentais, que não foram ab-rogados, não foram derrogados, não foram excluídos do arcabouço jurídico fundado pela Constituição em consequência da pandemia.

Um dos atores sociais que parece tentar refrear menções à assistência integral e, especialmente, ao tratamento precoce é a SBI. Por que o MPF achou importante questionar os comunicados dessa associação?

Ailton Benedito: Especialmente em relação a essa entidade, existe aqui no Ministério Público Federal em Goiás um procedimento não com respeito à entidade em si, mas com respeito às medidas de enfrentamento da pandemia aqui no estado de Goiás. No objeto de apuração desse procedimento está a garantia do atendimento integral dos pacientes de Covid-19.

E é preciso fazer uma devida distinção, porque há muita confusão sobre termos, sobre visões, até sobre a compreensão jurídica dessa temática. O Ministério Público Federal em Goiás atua, em relação à pandemia de Covid, para a preservação dos direitos fundamentais. Um desses direitos é o direito à saúde. Mas o direito à saúde em face da pandemia precisa ser compatibilizado com o direito à saúde em face de todo o ser humano, o ser humano integral. Você não pode, a pretexto de garantir a saúde física, violar a saúde mental, ou, ao garantir o tratamento de uma doença, promover condições que acabem ocasionando oportunidades para o curso de outras doenças, que não se extinguiram. Nós estamos, hoje, no curso da pandemia, enfrentando diversas doenças que sempre foram enfrentadas pelo Sistema Único de Saúde, pela sociedade, e essas doenças continuam existindo. E elas precisam ser tratadas, cuidadas.

Especialmente em relação à pandemia de Covid-19, o Ministério Público Federal em Goiás tem atuado no sentido de que aos pacientes seja assegurado o atendimento integral exatamente nos termos da Constituição. Atendimento integral, desde as medidas preventivas até as medidas assistenciais – as medidas preventivas, sejam aquelas farmacológicas ou não –, de modo que nós tenhamos a condição de atender às pessoas mesmo antes de elas serem infectadas e adoecidas até depois que eventualmente passar a doença, com as medidas de mitigação das sequelas. Isso é atendimento integral.

Causa-me espanto que, no curso de uma pandemia tão grave que tem ceifado tantas vidas, se queira excluir alguma possibilidade, alguma chance de as pessoas receberem algum tipo de assistência, de tratamento, qualquer que seja – evidentemente, conforme as prescrições médicas, já que é papel do Ministério Público zelar para que aqueles que estão na linha de frente, os médicos, tenham autonomia, e aqueles que estão sofrendo as consequências da doença sejam assistidos de forma integral.

Essa entidade (a SBI) se manifesta há bastante tempo em relação a tratamento precoce. Ela tem a sua visão, tem a liberdade de expressar a sua visão. E é certo que todos os médicos, concordando ou não com a possibilidade terapêutica, também têm o direito de se manifestar, de expressar a sua visão, seu conhecimento sobre a matéria, porque, como eu disse, o conhecimento sobre o Covid está sendo construído diariamente, não está pronto e acabado.

O Ministério Público Federal em Goiás dirigiu, então, um ofício a essa entidade para que ela prestasse esclarecimentos sobre aqueles fundamentos técnicos e científicos que embasam a sua própria manifestação, para que ela esclarecesse aspectos duvidosos das suas manifestações. É necessário que sejam esclarecidos, até pela importância, pela repercussão que os posicionamentos dessa entidade – e de outras, também, compostas por médicos – tenham encontrado na sociedade.

Todos nós nos manifestamos, e as entidades médicas devem fazê-lo com ampla liberdade, e quem recebe estas informações deve avaliar, deve criticar essas informações à luz de todo o conhecimento produzido até agora em relação a essa pandemia.

Como o sr. avalia as respostas enviadas até agora pela SBI ao MPF?

Ailton Benedito: Depois que a SBI encaminhou respostas ao Ministério Público Federal, solicitamos pronunciamento oficial do Conselho Federal de Medicina, da Anvisa e do Ministério da Saúde, porque são entes públicos que têm responsabilidade na prestação de informações claras, transparentes e objetivas para a sociedade, relativamente à pandemia. Estamos aguardando o posicionamento desses entes.

A partir disso, nós faremos uma avaliação global, tanto das informações prestadas pela SBI quanto dos pronunciamentos desses entes oficiais que têm responsabilidade no enfrentamento da pandemia, e chegaremos a alguma conclusão. Eu ainda não tenho essa conclusão firmada. Aguardo, portanto, uma avaliação global dessas informações para, aí sim, firmar um posicionamento público do Ministério Público Federal.

O sr. acredita que há uma politização do tema da assistência integral no meio médico?

Ailton Benedito: Lamentavelmente, há essa politização, esse açambarcamento dessa questão de saúde pública, de interesse público. Isso é público e notório. Isso acontece no meio médico, em qualquer meio social, e dentro do próprio Ministério Público.

Existem visões bastante antagônicas sobre esta pandemia e as possibilidades de enfrentamento. Isso acaba gerando repercussões de natureza política que ganham espaço que não deveriam nem ser o locus fundamental de atuação relacionada ao enfrentamento da pandemia.

Faço aqui uma remissão a uma pandemia recentemente acontecida, em 2009, a de H1N1. Também grave. E, naquele momento, não se teve nem uma fração de politização relacionada à pandemia, como nós estamos verificando hoje. Naquele momento, por exemplo, foram utilizados muitos medicamentos de modo “off-label” para enfrentamento do vírus, com base em recomendações da OMS, do Ministério da Saúde… Recomendações seguidas por estados e municípios sem discrepâncias, sem conflitos, porque se entendia que a prioridade era o enfrentamento à pandemia.

Neste momento, diferentemente e lamentavelmente, muito do que deveria ser enfrentamento prioritário à pandemia está sendo colocado em segundo plano, inclusive com resistência ao uso de medicamentos que são utilizados há décadas, inclusive em outras pandemias virais. São resistências absolutamente injustificadas.

Evidentemente, em uma doença nova, um vírus novo que alcançou uma situação de pandemia, demandará o desenvolvimento de vacinas, medicamentos específicos, estratégias não farmacológicas e farmacológicas, e, inclusive, as estratégias muito comuns de reposicionamento de medicamentos que já são utilizados e reconhecidamente seguros. Isso é bastante comum para o enfrentamento de doenças. Até aconteceu, por exemplo, no caso da pandemia de AIDS, que já está aí há cinco décadas. Com vários medicamentos, há um reposicionamento depois de estudos. Isso é prática cotidiana na medicina, no enfrentamento de doenças antigas e novas.

Não entendo, senão sob a perspectiva de uma exasperada e indevida politização, essa resistência a qualquer possibilidade de enfrentamento dessa pandemia que amplie as chances de salvar as vidas. Tudo o que se faz para reduzir as chances de salvar as vidas, ao meu ver, vai contra a própria realização dos direitos fundamentais previstos na Constituição.

Como o sr. avalia os lockdowns que ocorrem no país e como o MPF pode atuar para evitar abusos do poder público?

Ailton Benedito: Muitas das medidas tomadas desde há um ano atrás têm limitado a plenitude dos direitos fundamentais, isso é público e notório. Por exemplo, os obstáculos ilegais e inconstitucionais à livre manifestação de pensamento, as limitações do direito ao trabalho, as limitações ao exercício do direito de propriedade, à liberdade de ir e vir das pessoas, isso tem acontecido. A questão fundamental é a seguinte: em que medida essas limitações e restrições encontram respaldo na Constituição e na lei 13.979, que é aquilo que eu chamo de “lei extraordinária da pandemia”.

Ao meu ver, por exemplo, toque de recolher não encontra respaldo na Constituição nem na lei 13.979. Tenho absoluta convicção a respeito disso. Toque de recolher, naquilo que implica a absoluta limitação à liberdade de ir e vir, a meu ver, é uma medida que significa prisão domiciliar coletiva de natureza administrativa. O que é absolutamente vedado pela Constituição. Prisão domiciliar coletiva de natureza administrativa: isso é o que está sendo aplicado hoje em alguns lugares do Brasil sob a denominação de toque de recolher.

No entanto, prisão administrativa no Brasil é vedada expressamente pela Constituição. A Constituição só admite prisão no Brasil por flagrante delito, por ordem expressa de autoridade judicial, salvo nas hipóteses de transgressão militar. São três possibilidades. Uma prisão de natureza civil, administrativa e domiciliar, isso é absolutamente inviável sob aquilo que nós estabelecemos como ordem jurídica do regime democrático brasileiro fundada na Constituição de 1988.

Haveria alguma possibilidade de limitação a direito de ir e vir se houvesse, no Brasil, a decretação de estado de sítio. Mas a autoridade competente para decretar estado de sítio no Brasil é a Presidência da República com a aprovação do Congresso nacional. Aí se poderia pensar na viabilidade jurídica de limitações à liberdade de ir e vir. Isso não aconteceu. A decretação, portanto, de toque de recolher em alguns estados e municípios do Brasil viola flagrantemente a Constituição federal e, mais ainda, não tem respaldo na lei 13.979.

Cabe ao Ministério Público atuar em face dessa violação de direitos fundamentais, buscando as medidas adequadas no âmbito do Poder Judiciário para que, sim, haja enfrentamento da pandemia, mas de acordo com a Constituição e a lei 13.979. Fora dessas possibilidades, nós estamos sob a zona do arbítrio.

Mas o princípio da proporcionalidade não garantiria o direito do Estado de decretar lockdowns na atual situação?

Ailton Benedito: Discordo de forma absoluta. Evidentemente que existe possibilidade de ponderação de direitos fundamentais, porque não existe direito absoluto. Os direitos precisam ser compatibilizados entre si. Mas é preciso destacar o seguinte: para que haja a possibilidade de uma ponderação baseada na proporcionalidade, você teria que submeter qualquer medida de enfrentamento à pandemia àquilo que se chama de crítica baseada no princípio da proporcionalidade.

A medida precisa ser necessária, ou seja, qualquer medida que restrinja direitos para enfrentamento à pandemia precisa ser comprovadamente necessária. Necessidade significa o seguinte: não existiria outra medida menos limitadora, menos supressora de direitos fundamentais para se estabelecer no lugar daquela que está sendo proposta. Essa medida é a única possível para evitar, por exemplo, a aglomeração de pessoas em lugares em que elas estariam oferecendo maior condição de propagação do vírus? Esse é um ponto.

A medida é adequada? No seguinte sentido: uma vez aplicada, ela vai cumprir aquilo a que se propõe, ou seja, evitar a propagação do vírus? Ela precisa ser adequada, ou seja, ela precisa passar pela crítica para se definir que ela é eficaz para o enfrentamento àquele problema.

E, finalmente, o terceiro, chamado de subprincípio para a crítica da proporcionalidade: a medida é proporcional, ou seja, a limitação dos direitos, por exemplo, inerentes à liberdade de ir e vir, ela é proporcional aos direitos que se pretendem preservar? A restrição ao direito fundamental de ir e vir está num patamar compatível com a preservação dos outros direitos que estão sendo garantidos por essa medida?

Não basta afirmar que ela é uma medida proporcional. Você precisa cotejar essas medidas com a crítica para verificar se ela é uma medida necessária, adequada e proporcional. Como nós vamos aferir tudo isso? Por exemplo, com base na regra do artigo 3º, parágrafo 1º, da lei 13.979, que diz que qualquer medida de enfrentamento à pandemia precisa se sustentar em evidências científicas, em estudos que sustentem a sua eficácia e, mais ainda, que essas medidas sejam limitadas no tempo e no espaço.

Você não pode impor essas medidas em todos os lugares da mesma forma e por todo o tempo. Elas precisam ser aplicadas estritamente de acordo com a sua necessidade, a sua adequação e a sua proporcionalidade no tempo e no espaço.

Eu não costumo ver os entes e as autoridades que estão impondo esse tipo de medida trazendo, para sustentá-las, os estudos e as evidências científicas que demonstrem a sua necessidade, a sua adequação e a sua proporcionalidade.

A sociedade tem o direito fundamental à informação, de receber do poder público as informações científicas que embasam todas essas medidas. Esse é um ponto que cabe ao Ministério Público, por exemplo, zelar para que seja concretizado.

O Ministério Público Federal em Goiás expediu no ano passado uma recomendação que ainda está sendo cumprida no estado de Goiás, exatamente com esse objetivo: que, para todas as medidas que fossem tomadas para enfrentamento da pandemia, fossem apresentados e publicados com sua fundamentação com base no artigo 3º, parágrafo 1º da lei 13.979. Não basta as autoridades falarem, por ato declaratório, que a medida é necessária. A autoridade pública tem o ônus de demonstrar para a sociedade de forma científica que essas medidas são necessárias, adequadas e proporcionais.

A liberdade de expressão tem sido atacada pelas grandes empresas de tecnologia. A retirada de posts parece, muitas vezes, ideologicamente enviesada. Como combater, no Brasil, esse cerceamento ao direito de se expressar por parte de empresas tão poderosas?

Ailton Benedito: O Estado brasileiro deve agir na formulação de leis que garantam instrumentos para que o Ministério Público e outros entes possam atuar no sentido de preservar os direitos fundamentais – no caso específico, o direito fundamental à liberdade de manifestação de pensamento praticada pelo cidadão no âmbito das redes sociais de internet.

O Ministério Público hoje, de acordo com o próprio ordenamento que está em vigor – por exemplo, o Marco Civil da Internet –… Aqui em Goiás nós instauramos procedimentos no sentido colher informações e elementos que apontem violações à Constituição e às leis brasileiras com relação à liberdade de manifestação de pensamento.

É público e notório que algumas empresas estão assumindo para si a condição de editores daqueles conteúdos que são publicados nas suas plataformas. Essa é uma realidade.

De acordo com o Marco Civil da Internet, no artigo 19, os provedores de aplicação que mantêm as redes sociais da internet não têm o direito de fazer controle de conteúdo, salvo nas hipóteses que a própria lei estabelece, como situações de crimes contra crianças e adolescentes. Há algumas hipóteses específicas em que a própria lei estabelece que o provedor da aplicação pode agir de ofício, agir diretamente em relação ao conteúdo, para excluir aquele conteúdo, a fim de preservar direitos de terceiros, sobretudo terceiros vulneráveis.

Mas, fora das hipóteses que a própria lei estabelece, o provedor de aplicação não tem o direito de fazer controle de conteúdo. O Marco Civil da Internet é bastante claro a respeito disso, para exatamente evitar a violação de direitos fundamentais.

O Ministério Público abriu alguns procedimentos aqui no estado de Goiás e está colhendo informações de usuários dessas redes sociais que tenham sofrido alguma violação à plenitude do seu direito à manifestação de pensamento. Quando atuamos no sentido de preservar direito à manifestação de pensamento, evidentemente que não estamos defendendo que o sujeito use uma plataforma da internet, um provedor, para praticar crimes. Longe disso.

Mas não cabe aos provedores de aplicação que mantêm as redes sociais arvorar para si a tutela da liberdade e da manifestação de pensamento dos seus usuários. De posse da informação de que um usuário está praticando crime, cabe ao provedor informar as autoridades competentes. Diante das hipóteses em que a própria lei admite a atuação direta do provedor, ele pode agir diretamente. Fora das hipóteses em que a própria lei o permite, o provedor não pode atuar fazendo controle de conteúdo, porque ele estaria atuando como um editor. Na condição de editor, realizando a editoria desses conteúdos, o provedor passaria a ser, então, corresponsável pela violação de direitos desses conteúdos por ele controlados. Na situação atual do ordenamento jurídico, o provedor não é responsável juridicamente pelo conteúdo publicado por terceiros. Mas, se ele começa a chamar por si a responsabilidade e o poder de fazer esse controle de conteúdo, ao meu ver, essa plataforma passa a ser corresponsável por esse mesmo conteúdo.