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Mudanças introduzidas pela Constituição de 1988 nas ações judiciais dirigidas ao STF estiveram entre os fatores por trás da atual hipertrofia do tribunal na política brasileira, conforme o diagnóstico de juristas ouvidos pela Gazeta do Povo.
Para os especialistas, a ampliação da lista de pessoas autorizadas a acionar diretamente o tribunal e a criação de novas ações constitucionais, como a ADPF e a ADO, contribuíram para que discussões antes encerradas no Legislativo ou Executivo passassem a ser, cada vez mais, decididas pelo STF.
A avaliação, criticada pelos juristas, é compartilhada como positiva por integrantes do próprio tribunal, como é o caso do ex-ministro Luís Roberto Barroso (aposentado em 2025). O ministro Alexandre de Moraes vai além e diz que essa expansão das possibilidades de acionamento do STF teria constituído “opção clara” da Constituição de 1988 em colocar o Judiciário como “Poder Moderador”, acima dos outros poderes (polêmica figura constitucional que só foi textualmente prevista, no Brasil, pela Constituição de 1824, quando era atribuída ao imperador).
Expansão do “controle de constitucionalidade abstrato”
Tanto os juristas que enxergam o fenômeno de forma positiva (como Moraes e Barroso) quanto os que são mais críticos concordam que as mudanças mais relevantes para produzi-lo foram as que expandiram o chamado “controle de constitucionalidade abstrato” ou “concentrado”.
Também chamado de “sistema europeu”, o mecanismo, criado na década de 1920 e incorporado ao Brasil, permite que o STF seja diretamente acionado para derrubar leis aprovadas pelo Congresso, com efeitos para todos os brasileiros, mesmo que a lei ainda não tenha sido aplicada a nenhum caso concreto.
Um mecanismo do gênero já existia no Brasil antes de 1988, mas a nova constituição trouxe uma expansão dramática ao multiplicar o número de pessoas legitimadas a entrar com a ação. Antes, só o procurador-geral da República (cargo atualmente ocupado por Paulo Gonet) podia pedir que o STF declarasse inconstitucional uma lei; agora, além do PGR, há uma longa lista de legitimados, que incluem o Conselho Federal da OAB e entidades de classe (como associações de magistrados).
De forma decisiva, a lista agora também inclui partidos políticos que tenham representação no Congresso Nacional. Analistas criticam que isso tem transformado o STF numa “terceira casa legislativa” (nas palavras do advogado-geral da União Jorge Messias), aonde os partidos derrotados levam projetos de lei que não conseguiram derrubar no próprio Congresso. Um exemplo recente foi o Marco Temporal das Terras Indígenas, lei aprovada pelo Congresso que o PT teve sucesso em derrubar no STF.
Por outro lado, a Constituição de 1988 inovou ao criar, também, novos tipos de controle abstrato de constitucionalidade.
Antes, o STF só podia receber pedidos para declarar inconstitucionais leis ou outros atos normativos federais ou estaduais (como decretos). Já com o advento da ADPF (Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental, criada pela Constituição e regulamentada em 1999), inédita no Brasil, tornou-se muito amplo o campo de atuação do STF. A nova ação passou a permitir que o tribunal atacasse qualquer “ato do Poder Público” que caracterizasse “lesão a preceito fundamental”.
Em consequência, as ADPFs se tornaram o escoadouro natural para teses heterodoxas como as declarações de “estado de coisas inconstitucional”, que o STF já usou para ordenar programas para moradores de rua, políticas para a população carcerária e medidas de combate a incêndios florestais, entre outras. Todas essas medidas foram ordenadas via ADPF.
Outra novidade da Constituição de 1988 foi a ADO (Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão), que pode ser proposta no STF quando houver “omissão de medida para tornar efetiva norma constitucional”, como no caso em que o Congresso Nacional demora a editar uma lei prometida pela Constituição.
Tradicionalmente, quando o STF julga procedente uma ADO, o tribunal se limita a notificar o Congresso Nacional ou o ente competente, para que ele pratique o ato demandado. No entanto, na ADO 26, o STF foi além e usou a ação para se substituir ao Congresso supostamente omisso em criminalizar a homofobia e a transfobia, ao ordenar que a Lei do Racismo passasse a ser aplicada como se incluísse esses crimes.
“O perigo à separação de poderes, com a usurpação da competência do Legislativo, é bastante evidente”, diz o advogado Ricado Alexandre da Silva, doutor em Processo Civil pela UFPR, a respeito das ADOs.
Juristas defendem retorno às origens
Silva explica que o modelo tradicional no Brasil era o oposto, chamado de “controle de constitucionalidade concreto”. Silva explica que o nome vem do fato de que, por meio dele, o STF analisa um caso concreto para decidir se a Constituição foi violada; por exemplo, quando um indivíduo específico que foi condenado por um crime recorre ao STF, alegando que a lei que previa o fato como crime era inconstitucional.
Um exemplo foi quando, em 2016, no HC nº 124.306, a Primeira Turma do STF (com o voto condutor do ministro Barroso) votou para revogar a prisão de réus acusados de manterem clínica de aborto, alegando que a criminalização do aborto era incompatível com a Constituição. Como a decisão só valia para o caso concreto, ela não resultou na descriminalização do aborto no Brasil como um todo, e a conduta continua criminalizada por lei.
Essa forma de controle de constitucionalidade também é chamada de “sistema americano”, porque tem origem nos Estados Unidos, país que inspirou a criação do Supremo Tribunal Federal no Brasil, em 1891. O “sistema americano” trata o tribunal constitucional de forma parecida com tribunal comum, que julga casos concretos a partir de recursos dos indivíduos afetados nas instâncias inferiores. A constituição americana, originalmente, tratava a Suprema Corte como um tribunal comum, não prevendo poderes especiais para derrubar leis aprovadas pelo Legislativo, um poder que só seria assumido pela corte mais tarde, por interpretação dela própria, no caso Marbury v. Madison (1803).
Essas características explicam por que juristas como Leonardo Corrêa, presidente da associação Lexum (defensora da separação de poderes e contrária ao ativismo judicial), têm preferência pelo controle de constitucionalidade concreto. Segundo Corrêa, o modelo alternativo — o controle de constitucionalidade abstrato — “sistematicamente [...] proporciona em termos de output político” uma maior intervenção do Judiciário, com a pretensão de “proteger o povo das consequências de suas escolhas políticas”, por meio da derrubada de leis.
Corrêa defende que o Brasil retorne a um “sistema americano” puro, rejeitando até mesmo a prática brasileira de, em certos casos, atribuir força erga omnes à decisão tomada em casos concretos — por exemplo, declarar que a mesma lei que foi considerada inconstitucional no caso do indivíduo que recorreu ao tribunal também será, a partir de então, considerada inconstitucional para todos os brasileiros.
Silva alerta que adotar um modelo puro de controle concreto de constitucionalidade não afastaria, por si só, o ativismo judicial. O advogado cita como exemplo o RE 1.057.258, no qual o STF declarou parcialmente inconstitucional o art. 19 do Marco Civil da Internet, instituindo responsabilidade das plataformas pelo conteúdo dos usuários. O julgamento, embora produza efeitos para todos os brasileiros, se originou de um caso concreto envolvendo a criação de uma comunidade no Orkut para falar mal de uma professora, demonstrando que o ativismo judicial também pode nascer do controle concreto.
Apesar disso, Silva acredita que a eliminação do controle abstrato “diminuiria a partidarização, a prevalência de interesses corporativos e a concentração de poderes no Supremo”.
“Jabuticaba”
Mais do que um dilema entre “sistema americano” e “sistema europeu”, a hipertrofia do STF vem, em parte, do fato de que o Brasil adotou os dois ao mesmo tempo.
“Desde o início da República, adota-se entre nós a fórmula americana”, explicou em artigo o ex-ministro Barroso. “Por outro lado, trouxemos do modelo europeu o controle por ação direta.”
Em outras palavras, em vez de adotar o sistema europeu como era normalmente praticado na Europa (onde o tribunal constitucional julga apenas a constitucionalidade das leis, sem julgar casos concretos), o Brasil simplesmente o acrescentou por cima do modelo americano já existente, onde o STF julgava recursos vindos das instâncias inferiores.
O resultado é um “sistema brasileiro de controle de constitucionalidade”, nas palavras de Barroso; “um dos mais abrangentes do mundo”. Barroso afirma que essa circunstância ajuda a explicar por que o STF assumiu tanta influência no Brasil; segundo o ex-ministro, o protagonismo crescente do Judiciário na política é um fenômeno mundial, mas “o caso brasileiro é especial, pela extensão e pelo volume”.
“No Brasil, temos essa jabuticaba, consistente na adoção dos dois modelos”, concorda Silva. “Ocorre que essa convivência se tornou disfuncional.”
